前言

通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進行土地增值稅的納稅籌劃是比較常見的操作方式，準(zhǔn)確選擇具體的稅收政策是納稅籌劃的關(guān)鍵。此前，陽光新業(yè)收購上海銀河賓館項目就是這種避稅方式的一個典型。但是，如果陽光新業(yè)在后續(xù)轉(zhuǎn)讓SPV時被稅局要求交納土增稅，那么陽光收購此項目的商業(yè)邏輯就完全顛覆了，肯定不賺錢。不禁要問，這種以股權(quán)轉(zhuǎn)讓代替資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式存在風(fēng)險嗎？

相關(guān)案例匯總

案例一：湘地稅財行便函〔2015〕3號

各市州地方稅務(wù)局財產(chǎn)行為稅科：

      據(jù)各地反映，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)規(guī)避稅收現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖擊稅收公平原則，影響依法治稅，造成了稅收大量流失。總局曾下發(fā)三個批復(fù)明確 “以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”屬于土地增值稅應(yīng)稅行為。

為了規(guī)范我省土地增值稅管理，堵塞征管漏洞。對于控股股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，實質(zhì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得了相應(yīng)經(jīng)濟利益的，應(yīng)比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅。

財產(chǎn)和行為稅處

2015年1月27日

案例二：國稅函〔2011〕415號

天津市地方稅務(wù)局：

你局《關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的請示》（津地稅辦〔2011〕6號）收悉。

經(jīng)研究，同意你局關(guān)于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為”的認定，應(yīng)依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。

國家稅務(wù)總局

2011年7月29日

案例三：國稅函〔2009〕387號

廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局：

你局《關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的請示》（桂地稅報[2009]13號）收悉。鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產(chǎn)作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)，同月25日即將股權(quán)進行了轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額等同于房地產(chǎn)的評估值。

因此，我局認為這一行為實質(zhì)上是房地產(chǎn)交易行為，應(yīng)按規(guī)定征收土地增值稅。

國家稅務(wù)總局

2009年7月17日

案例四：國稅函〔2000〕687號

廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局： 

你局《關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報[2000]32 號）收悉。

鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100 ％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應(yīng)按土地增值稅的規(guī)定征稅。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否要交納土增稅？

回過頭來梳理一下，其實主要有兩個環(huán)節(jié)：

一是拿不動產(chǎn)出資用不用交土增稅？

二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓用不用交土增稅？

先說第一個問題，拿不動產(chǎn)出資用不用交土增稅？ 

大家都比較熟悉的《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字[1995]48號）第一條、第三條，《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財稅[2006]21號）第五條。

這兩個文件基本上是拿房產(chǎn)出資設(shè)立公司不用交土增稅的最重要的支持文件。在這里具體原文不再引述，其中的重要條款的主要意思如下：

對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。

對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕048號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。 

上述條款表達的很明白，只要原公司和新公司都沒有開發(fā)資質(zhì)，拿不動產(chǎn)出資設(shè)立新公司是不用交納土增稅的。

但是今年新出了財稅[2015]5號文規(guī)定上述文件的相應(yīng)條款廢止，而該文件中明確規(guī)定了單位、個人在改制重組時以國有土地、房屋進行投資，對其將國有土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移、變更到被投資的企業(yè)，暫不征土地增值稅。上述改制重組有關(guān)土地增值稅政策不適用于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。也就是說從此文開始，只有在改制重組時拿不動產(chǎn)出資設(shè)立公司才可以不交土增稅，明顯范圍變小。

第二個問題，轉(zhuǎn)讓股權(quán)是不是需要交納土增稅？

正常理解，土增稅是在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時需要交的稅，交稅主體是直接持有物業(yè)的SPV，跟SPV的股東沒多大關(guān)系，但上面列舉的幾個案例，都要求企業(yè)在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時交納土增稅。但這個到底合不合法呢？通過搜索資料查到了兩個論點：

（1）687號文違法說觀點

從土地增值稅的征稅對象上看，只有房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為才能成為土地增值稅的征稅對象，稅法上沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為應(yīng)當(dāng)繳納土地增值稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并不能成為土地增值稅的征稅對象。

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第六條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)<關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要>的通知》（法[2004]96號）第一條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進行評述?！睂τ诤沃^“合法有效”，該通知第二條解釋：如“下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件”則不具有合法性。我國《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》（國務(wù)院令【1993】第138號）第二條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物（以下簡稱轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)）并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人（以下簡稱納稅人），應(yīng)依照本條例繳納土地增值稅?！痹摃盒袟l例系國務(wù)院頒布，為行政法規(guī)，而687只是稅收規(guī)范性文件，其法律位階遠在暫行條例之下，因此，其擴大暫行條例義務(wù)主體范圍的規(guī)定顯然屬于超越上位法，不具備合法性，其效力也無法得到法院的承認。

李利威，以687作為執(zhí)法依據(jù)，這些現(xiàn)有的法律框架下，稅務(wù)局打贏這場官司，奇跡只能寄托于“葫蘆僧判斷葫蘆案”了。

（2）合法說觀點

根據(jù)國務(wù)院令（1993）138號《土地增值稅暫行條例》規(guī)定：只要轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物(以下簡稱轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn))并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人(以下簡稱納稅人)，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納土地增值稅。但是對于以房地產(chǎn)作價入股進行投資聯(lián)營的，一般是企業(yè)沒有資金的情況下的行為。本著“納稅必要資金的原則”，可以享受優(yōu)惠暫免征（是暫免不是應(yīng)該不征）征收土地增值稅政策，因此48號文第一條規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅?！竟P者注：48號文指的是被投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓其名下的房地產(chǎn)。687號文相當(dāng)于擴大了“納稅必要資金的原則”，即股東出讓股權(quán)時，也要開始征稅】

既然是暫免征那什么時候征收呢？當(dāng)然是企業(yè)再轉(zhuǎn)讓有收益時就必須征收了，這說明土地增值稅本身具有流轉(zhuǎn)稅和行為稅的特點，房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)是有環(huán)節(jié)的（有環(huán)節(jié)就有計稅基礎(chǔ)連續(xù)性）——即上個環(huán)節(jié)（因為符合“納稅必要資金的原則”等優(yōu)惠條件）免征的，但是在下個環(huán)節(jié)必須補上或者有收益時再收。

個人理解：依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)和國稅發(fā)[2004]132號規(guī)定。國稅函屬部門規(guī)范性文件，具有一定的法律效力，在稅收法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之后。批復(fù)是用于答復(fù)下級機關(guān)請示事項的公文。因此嚴格地來說687號文只是對請示稅務(wù)機關(guān)所請示的事項具有法律效力，同時也對抄送的機關(guān)也有法律效力。但是其他稅務(wù)機關(guān)遇到性質(zhì)相同的事項也是可以選擇參照執(zhí)行的。

值得注意的是，這樣導(dǎo)致的結(jié)果是：未抄送國稅函規(guī)定的事項對納稅人有利的稅務(wù)機關(guān)可以選擇不執(zhí)行，而對納稅人不利的稅務(wù)機關(guān)可以選擇參照執(zhí)行。執(zhí)行與不執(zhí)行的選擇權(quán)力在稅務(wù)機關(guān)。這直接導(dǎo)致了在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，有的需要交納土增，有的則不管，全國并不統(tǒng)一。

其實仔細閱讀這幾個要求交納土增的案例，很多都無法明確，比如怎么認定企業(yè)的資產(chǎn)主要是不動產(chǎn)，有比例嗎？如果按照687號文轉(zhuǎn)讓100%的股權(quán)就要課征土地增值稅，那么轉(zhuǎn)讓99.99%的股權(quán)如何處理？

個人認為在目前我國對稅制進行立法及稅收趨嚴，并且越來越向國際靠攏采用實質(zhì)大于形式的原則的情況下，各位做不動產(chǎn)收購時，應(yīng)當(dāng)特別注意土增稅這個問題，具體可從以下幾個方向作進一步探討：

一、在收購項目公司時，建議多設(shè)兩級SPV公司，一個在不動產(chǎn)所在地，一個在跟自己關(guān)系比較好的稅局當(dāng)?shù)?，將來轉(zhuǎn)讓時看哪個稅局寬，就轉(zhuǎn)哪一級的SPV?？梢愿惥譁贤?，只要稅源還在當(dāng)?shù)?，也就是設(shè)立的一個SPV在不動產(chǎn)所在地，反正土增沉淀在當(dāng)?shù)囟惥郑粫魇?，只是早晚的事?/span>

二、是否可以考慮在收購項目公司時，先設(shè)立一個資金信托，用信托去收購項目公司，將來轉(zhuǎn)讓資金信托的份額來規(guī)避土增？這樣也可以為ABS做好架構(gòu)。我認為這個可以探討。信托份額的轉(zhuǎn)讓目前是稅收最寬松的，主要是不用去工商呀。